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对监理人的十大新建议

发布人:宣传部 发布时间:2020-08-23 17:02 浏览:
        摘要
 
        笔者结合多年实务经验,分别从概念、认识、实践操作等多角度对案件的形成进行反思,得出一些浅见。笔者在此基础上总结了十个建议,写成本篇文章,作为第七篇工程监理相关系列论文,以供参考。
        观点不一定正确,陈述肯定不够严谨,望大家不吝指正。
        一、监理范围在空间时间和内容上均应周延
        《建筑法》所定义的是施工监理,即受发包人委托对设计承包人的工程成果进行必要审查,对施工承包人的施工质量、建设工程和建设资金实施监督。因此,监理合同是建立在设计合同和施工合同基础上的,故监理范围原则上不应超过设计范围和承包范围。
        监理进场并非一定履行监理责质,而施工现场也并非一定等同监理范围,监理时间也应是正常施工时间,而监理范围是明确监理人权责的前提。
        综上,监理人在签订的监理合同中首先应明确监理范围的时间、空间和内容。在此前提下,确定双方的权利和义务。若发包人没有要求监理人对超过监理范围事项进行监理的,监理人不应承担责任;若需要,则原则上属于附加服务工作。
        二、改变“出事故监理一定有责”错误理念
        监理人的职责是代表发包人进行监督,而这种监督原则上是建立在抽查的基础上的。抽查则存在一个概率性的问题,即通过抽查方式来监督施工方是否按图施工,是否按程序施工,从而将安全(或质量)事故发生的概率控制在一定范围,但不可能将事故完全杜绝。
        监理人完全履行其职责,也可能出现安全(或质量)事故,就如同片警履行了片区的巡视职责任,也不能保证巡视范围内不发生抢劫案件。
        综上,改变“出事故监理一定有责任”的概念,建立“未履行监理职责并与事故发生有因果关系,才是监理人承担责任前提”的理念,这样的追责才是科学,才能做到责罚相当。
        三、监理行为要“到位”并有相应证据支撑
        如上文所述,若监理人确实没有按照《监理规程》、《监理合同》等法定和约定要求履行监督职责,对于发生事故,并且两者有因果关系,此时,监理人才应承担相应的责任。但若监理行为“到位”,即便出现事故,监理人也未必一定有责任。
        在这一理念的基础上,监理行为“到位”的认定标准就非常重要了,而证明其监理行为“到位”的举证责任毫无异问应当归于监理人。
        综上,监理人尽可能在履行监理过程中采用各种技术手段采集证据。若有困难,则应在履行监理工作后第一时间锁定证据,并适时归纳并“备份”,以便于证据能够证明其监理行为不存在疏漏。
        四、监理价款与监理人数之间并非线性关系
        在必须招标的工程项目中,监理是唯一必须招标的工程咨询单位,故委托人常因为供求关系等原因产生强势地位,如在所谓“罚金”部分以投标监理人人数为标准进行计算。但该规定的本质是建立在监理价款与监理人成线性关系的基础上的。
        但必须明确,监理价款的组成是复杂的,并非只与监理人数成二元函数关系,更不可能是线性关系,监理价款的组成应当是多元非线性函数关系才是科学的
        综上,首先应当明确所谓“罚金”的数额以监理人数为基准确定有失公允。其次,由于该类“罚金”本质具有“违约金”的性质,而违约金应以实际损失为前提且不易约定过高,原则上按实际损失的1.2倍为限。故若罚金以监理人数为基数计算,监理人完全可以要求对方承担举证责任而进行抗辩。
        五、对于监理延期费用约定免除的正确理解
        如上文所述,监理是唯一必须招标的工程咨询单位,招标人常常会利用其强势地位,在招标文件的“拟订合同”中规定监理费用包干,不得就延长或增加工程量进行调整,且不允许中标的监理人对“拟订合同”进行磋商和修改。
        若不允许对于招标文件的“拟订合同”进行磋商或修改,该合同其实可能属于格式合同(或条款)的性质,而格式条款对于对方主要权利的免除是无效的。
        综上,监理人应对延期费用免除条款有正确认识。若无该条款,不免除;若有该条款,未必一定免除。如果其属于格式条款的,可以“格式条款免除对方主要权利为无效”进行抗辩;如果不是格式条款,原则上也仅在合理延长期内免除
        六、监理节点款项与应付款项并非相同概念
        工程监理酬金的主要支付方式是按某一时间或形像节点按比例支付。而由于工程监理合同往往被定性为委托合同,故其存在任意解除的问题。因此,监理人被解除的可能性较大。若监理人被解除合同,则可能发生按节点款项支付监理余款的情况。
        其实监理节点支付款并非必然等于应付款。事实上,工程前期阶段,往往前者较小。如此,对监理人是不公平的。
        综上,应当认识到应付款和节点款是两个不同概念,且将应付款的非线性在合同中予以明确。无论何种合同解除,尤其是施工不久后的解除,监理人除主张节点款外,还可主张应付款的非线性和节点款的线性所产生的差值。
        七、监理费用计算应以完全工程造价为依据
        施工监理的监理报酬主要受建设工期内施工单位完成的建安造价左右,但由于发包模式的多样化及设备或材料的供应差异,施工总承包提交的竣工结算可能不包括发包人的甲供料的价格、直接支付给指定分包的价格,以及支付给直接发包部分的价格
        依据法律相关规定,施工总承包单位往往需对整个施工现场的工程质量、工程安全等负责,需对所有物化到建筑物上的材料和设备负有检验义务。
        施工监理是对承包范围内建设工程实施监理的,故在监理费用的计算依据应当是完全工程造价,因此,完合可能除总包价外,还应当包括“甲供料”、指定分包和直接发包的价
        八、事故发生后第一时间进行总结反思申辩
        工程监理制度是《建筑法》设立的制度,监理公司是唯一具有资质的工程咨询企业。故,监理人承担的责任也更多更重,若违反法定或约定义务,其被行政处罚的可能性也更多。尤其是涉及公共安全的安全事故,行政单位会处罚得更严厉,甚至会涉及刑事处罚。
        事故发生后,监理人首要应做到及时止损,避免损失扩大。同时,应积极配合,明确责任分担,并以此为戒吸取教训,但并不等于无权申辩。
        综上,监理人应第一时间了解事故原因并总结反思,以便能够第一时间向相关调查部门提供证据。需要申辩的,应当第一时间提出申辩,使得责罚相当,这也利于提高行政处罚的正确性和效率,同时真正起到处罚的目的。
        九、恢复监督建设资金使用并认识自身定位
        发包人支付工程价款的前提是质量符合要求。若主体结构不符合要求,发包人有权不支付工程价款;若非主体结构不符合要求,扣除相应款项也是发包人的权利。而此时,监理人对于质量与价款的整体掌控和平衡起到中重要作用。
        但实践中,监理人往往不参与价款工作,导致其缺乏对价格的控制力也是其工作被动的主要原因之一。
        综上,监理人应当明确自身法定义务,将价款掌控与工程质量、建设工期等有机结合,在提供更有质量的服务同时提高监理人的社会认可程度
        十、对处罚条款进行归纳解读为维权做准备
        上文已述,监理人在《建筑法》具有特殊地位,其作为发包人的代理人,可以说在工程咨询业中处于最高法律地位。因此,行政处罚乃至于刑事处罚对其要求也更详细严格。
        但实践中,行政处罚的各项条款零散在不同位阶的法律中,若需要融会贯通,对于非法律人员而言实非易事,往往被处罚后而不知如何申辩。
        综上,监理人应对零散的可能涉及到的相关法条进行归纳整理,并汇编成册供监理人学习。出现处罚后,监理人可以迅速知道依据哪条进行处罚,处罚是否合法。这不仅有利于保障监理人的合法权益,而且有利于行政处罚的科学性。
        后记
        作为工程建筑领域的专业律师,为帮助监理人更好地履行职责,也为了建筑行业更好地发展,笔者对于监理人面临处罚的申辩思路进行简要分析,希望能够帮助广大监理人更积极地面对和处理行政处罚。
        同时,笔者也准备对该问题进行深入解析,拟通过撰写《监理人合理申辩处罚手册》专著,对于监理人的处罚申辩进行更全面的分析,提出更有效的建议。                                            (张正勤 )